Sobre o direito de estar nu (Nudez, Obscenidade e Direito Penal)

O crime de ato obsceno, previsto no art. 233, do Código Penal brasileiro, descreve a conduta de praticar ato obsceno em lugar público, ou aberto ou exposto ao públicoe comina pena de detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano (ou multa), para o seu agente. Mas o tipo penal não descreve em que consiste, exatamente, o “ato obsceno“. A interpretação sobre a obscenidade  do ato é deixada ao destinatário da norma, a quem cabe avaliar o seu significado com referência à ordem de valores vigente na comunidade. De acordo com a interpretação dos tribunais, no entanto, obsceno é o ato praticado com lubricidade, conotação sexual evidente e ofensiva do pudor coletivo.

A obscenidade no comportamento de alguém pode se materializar por formas diversas: o sexo, a auto-satisfação, o exibicionismo, o streaking, ou até o desaperto das necessidades fisiológicas, em local público ou acessível ao público. Em todas elas, entende-se haver uma ofensa ao sentimento médio de moralidade da comunidade. É esse o fundamento teórico  que legitima, no plano formal, a tipificação do delito.

Materialmente, no entanto, a incriminação de uma conduta cuja ofensividade afeta apenas a dimensão moral de terceiros não pode se justificar racionalmente. Pelo menos, não em uma ordem jurídica construída sobre os fundamentos do Estado Democrático de Direito, em que o respeito pela livre conformação moral do indivíduo é uma garantia e o direito de manifestar livremente qualquer espécie de convicção (sobretudo de natureza moral) deve ser assegurado em termos amplos, incondicionáveis ao teor do conteúdo de tal manifestação.

Ainda que a visão de um corpo humano nu, em local de acesso público, possa ofender ou causar desconforto, é evidentemente ilegítima a intervenção do direito penal nesse campo da relação social. O ato obsceno é, em essência, um ato de comunicação. Por meio dele, transmite-se determinado conteúdo – a imagem da nudez humana – e esse conteúdo pode, certamente, ofender o sentimento médio de moralidade da comunidade, muito embora nem todos os membros dessa comunidade se ofendam diante das mesmas formas de nudez. A livre manifestação de uma idéia, opinião ou pensamento, no entanto, por mais ofensivo, inadequado, heterodoxo ou absurdo, é um direito irrecusável em uma sociedade organizada em Estado Democrático de Direito. A ofensa contida em um ato de comunicação, ainda que a forma (no caso, a imagem do corpo nu) utilizada para exprimi-la seja a da mais imediata representação, não pode ser objeto de censura por parte do Estado.

O fundamento “racional” para a incriminação do ato obsceno, em termos dogmáticos, estaria no sentimento de repugnância provocado pela obscenidade na consciência dos membros da comunidade destinatários daquele ato de comunicação. Ora, esse fundamento pode ser utilizado para justificar também “racionalmente” a proibição, por exemplo, de manifestações de afeto homossexual em lugares públicos. Suas premissas – ambas, incorretas – são, em primeiro lugar, a atribuição ao direito penal de uma tarefa de conformação ético-social do cidadão; além disso, o tácito reconhecimento da legitimidade de uma censura estatal exercida sobre atos de comunicação de moralidade “duvidosa”.

Isso não significa que o direito não possa regular a manifestação do pensamento, nos casos em que o uso da liberdade de expressão resulte em ofensa ou lesão do interesse de terceiros: o emissor de uma opinião ou idéia pode responder civilmente pelos efeitos produzidos por esse comportamento. Em matéria penal, no entanto, a legitimidade da responsabilização do agente de uma determinada conduta está condicionada à verificação da lesividade da conduta para um bem de titularidade de terceiro(s), e mais: a ofensa penalmente relevante deve transcender aquele interesse individual, atingindo sensivelmente um metainteresse coletivo na preservação daquele bem individual. E o sentimento médio de moralidade de uma sociedade não se inscreve entre aqueles interesses cuja tutela interessa à ordem coletiva. Qualquer tentativa de se encontrar um denominador moral comum, se considerarmos a variedade de padrões morais existentes em uma coletividade de homens livres, resultaria inevitavelmente na adoção do parâmetro próprio de uma pequena fração dessa coletividade, com a consequente exclusão da expressiva parte constituída pelo sentimento de moralidade de todos os demais.

Além disso, especialmente no campo da regulação dos costumes, é preciso compreender que o direito penal não pode servir de instrumento para a tutela de valores ético-sociais internalizados pelo cidadão. O direito penal não deve funcionar como um professor abstrato de educação moral e cívica (e, muito menos, de etiqueta). O Estado não pode, legitimamente, por meio da imposição de punições criminais, embutir valores assumidos como justos ou corretos (pela maioria) no sistema de crenças e opiniões do cidadão livre e pleno em direito. O que cabe ao Estado, com efeito, é garantir a proteção de certos bens jurídicos especialmente relevantes para a estabilidade da ordem social, nos termos da Constituição. Isso quer dizer que a escolha político-criminal de bens jurídicos a proteger por meio da norma penal deve se orientar por uma ordem complexa de valores recorrentemente oponíveis entre si, a partir dos quais se individualizam bens e interesses cuja proteção pode ser racionalmente justificada por sua necessidade para a estabilidade daquela própria ordem axiológica (constitucional). E não tenho dúvidas de que um suposto sentimento médio de moralidade da população não se inscreve entre os valores constitucionalmente reconhecidos como essenciais para a estabilidade da específica ordem de liberdade normativamente construída pela Constituição da República de 1988. Pelo contrário.

O Estado Democrático de Direito assegura a cada indivíduo, pleno em direito e autonomia, a liberdade de criar e estabelecer sua ordem pessoal de valores e um sentimento individual de moralidade baseado em sua experiência, em sua razão e em sua sensibilidade. É função de um tal modelo de Estado assegurar, precisamente, a liberdade de auto-conformação moral do indivíduo e, ainda mais: a liberdade de expressá-la diante da sociedade de que toma parte. Um Estado que proíbe a nudez pública do cidadão e a sanciona criminalmente é um Estado fundamentalmente autoritário e moralista. É um Estado que busca estabelecer pela força um padrão civilizatório, e que ignora a dimensão de uma verdadeira liberdade constitucional de manifestação do pensamento e, ainda mais, que se assume como um professor infalível de moral, definindo a nudez (quando não a classifica, segundo os parâmetros próprios de uma minoria, como artística) como forma de expressão necessariamente ofensiva. É, por isso mesmo, um Estado neurótico. Uma sociedade psiquicamente equilibrada não perverteria a nudez, criminalizando-a ao mesmo tempo em que tolera a sua comercialização sob a forma vulgar da pornografia ou de representações degradantes na TV aberta. Uma sociedade sã reconheceria a nudez como uma condição primária da natureza humana. Uma sociedade decente educaria para o sentido funcional do ato de se vestir, quebrando a associação milenar entre a nudez e inadequação, a nudez e o erro, a nudez e a vergonha. A nudez é a mais direta representação da verdade e não estaremos prontos para apreende-la se, diante dela, os nossos olhos se injetam (ou se abaixam). Seremos livres quando conhecermos a verdade, e para conhece-la precisamos ir morar em um acampamento hippie, antes, reconhecer por que razões sociais temos necessidade de ocultamento do eu, em sua dimensão mais imediata: o corpo. E para isso, talvez um bom primeiro passo esteja no reconhecimento de que sem nudez não há verdade: há vergonha.

A vergonha da nudez foi o nosso primeiro erro.

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7 comentários sobre “Sobre o direito de estar nu (Nudez, Obscenidade e Direito Penal)

  1. Esse tema me fascina… Escrevi algo, mas de uma perspectiva mais antropológica.
    O direito a nudez

    A cultura não serviria à civilização se não tentasse extirpar do homo sapiens certos aspectos que nele são naturais.

    Imagine que um dia você acorde despido de “pudor” e roupas e que a consciência da vida convencional não cobre que se cubra e, naturalmente, acima de qualquer bem ou qualquer mal, você vá comprar o pão de cada dia assim… naturalmente nu. Seria logo preso ou internado como louco ou excomungado… ou tudo isso de uma vez.

    Há muito tempo atrás um hominídeo – talvez o elo perdido, um adão qualquer – ao associar seus medos à sexualidade inventou a impureza, a moral; passou a esconder o que era natural para cobrir a impureza imaginada, fabricada. As folhas ou peles – que antes usava para proteger seu corpo – passou a ter função de ocultar sua “intimidade”, passou a integrar um certo pudor, contudo, não fizeram desaparecer o equívoco de seus medos, mas apenas escondeu a beleza do que lhe tinha sido original. Sempre que olhasse um semelhante, de geração em geração, o homem não deixaria de ver no outro a impureza, agora estampada nas fibras do que passou a ser roupa.

    Tão convencional quanto abstrair numerais, quanto criar signos para a linguagem, quanto teorizar e medir tempo espaço – e talvez mais antigo que tudo isso – é o ato de mudar a natureza com vestuário.

    Cultura e civilização – mistérios criados pelo homem que nem o próprio homem compreende plenamente.

    Considera-se hoje o ato de “cobrir as vergonhas” como algo tão natural e inquestionável que, muitas vezes, não se percebe a moral por trás disso. Não há, contudo, instinto – hoje, nem mesmo o de se proteger – que explique a necessidade de vestir as regras. Não há coerência para explicar tal fato que se esconde na experiência da vida em comum, na famigerada ordem social, no pudor público.

    Para gregos e romanos a roupa era mais ornamento – além da utilidade nos combates. Entre os silvícolas a nudez é natural até que tomem contato com etnias que a considerem essencial. Assim como vícios e doenças antes desconhecidos por povos sem contato com os que se aclamam civilizados. Entre as filhas do Islã fundamentalista morre-se por descobrir a face. Já no Ocidente cristão insinuar – esconder mostrando quase tudo – é a regra. Ao sul do equador, em festas populares [carnaval, por exemplo], a ornamentação da nudez é comercializada. Em fóruns e tribunais, em quase todo o mundo, o dress code é o mesmo que os empresários (capitalistas) mostram na mídia. Jovens, periodicamente, buscam novas maneiras, modas, para fazer o mesmo sempre – vestir. Naturistas encontram-se em guetos – só lá são aceitos – onde buscam se livrar de umas amarras, criando outras… São tantas regras para se estar nu onde todos lá também estão!

    Esse aspecto cultural – a roupa, ou melhor, a não-nudez – serve apenas como recorte para tantas outras hipocrisias e absurdos que o homem – ser paradoxal – se impõe em nome de uma moral civilizatória que por mais que se tente explicar, cairia em motivações puramente metafísicas ou alheias às razões possíveis e aos instintos impossíveis.

    Carlos Almeida

  2. Bom dia Antonio Januzzi, estou elaborando o 3º livro sobre Naturismo e gostaria da sua autorização para incluir o seu artigo “Sobre o Direito de Estar Nu”. Mesmo que o seu texto não há defesa do estilo de vida naturista, mas ele tem implicações.
    Participo todas as 5ªs feiras de encontro dos escritores capixabas e numa das minhas palestras citei “Onde não existe a liberdade do corpo também não existe a liberdade do pensamento” mas quanto mais aumenta a liberdade também aumenta a responsabilidade, não é uma liberdade promíscua e sim de se viver naturalmente. De certo modo tem algo parecido com os nossos índios, mas não se trata de uma regressão ao tempo, muito ao contrário. É sobre isso que escrevo desde 2009 quando foi publicado o primeiro livro do gênero em nosso país.
    Tenho um blog com muitos textos http://www.evandrotelles.blogspot.com
    A Biblioteca 24 horas já me deu o sinal verde para a publicação que aguardo o seu consentimento.

  3. Poxa, Zé: desculpe se te passei a ideia errada. Não defendo, aqui, o naturismo. Na verdade, não defendo nem a legalidade absoluta da nudez. Defendo, isto sim, a descriminalização dela, o que é coisa bastante diferente. Mas bom saber que você tem opinião. Expresse-a sempre que quiser, e de qualquer maneira que quiser. É um privilégio seu. Um abraço.

    1. É uma postura bastante razoável. Não tornar crime o que é natural e que no fim já é aceito em outras situações (o tal do nu artístico).

      Claro que eu preferiria nudismo opcional permitido em todos os lugares do país =) mas entendo sua opinião e vejo que ela é um grande avanço para a nossa sociedade.

  4. “O Estado Democrático de Direito assegura a cada indivíduo, pleno em direito e autonomia, a liberdade de criar e estabelecer sua ordem pessoal de valores e um sentimento individual de moralidade baseado em sua experiência, em sua razão e em sua sensibilidade. É função de um tal modelo de Estado assegurar, precisamente, a liberdade de auto-conformação moral do indivíduo e, ainda mais: a liberdade de expressá-la diante da sociedade de que toma parte. Um Estado que proíbe a nudez pública do cidadão e a sanciona criminalmente é um Estado fundamentalmente autoritário e moralista.” Sim ele assegura, e assegura também o direito de outras pessoas não serem constrangidas de serem obrigadas a ver pessoas nuas em local público, ou você acha que uma senhora de 80 anos que estivesse andando pela rua ia gostar de ver alguns jovens nús fazendo algum tipo de manifestação? Você tem liberdade de se expor até o limite do direito do próximo. Locais públicos são para todos, então deve haver regras, se todos pudessem fazer qualquer coisa em um local público viraria uma zona e o convívio social se tornaria insuportável fora de instalações privadas. Quer ficar nú e mostrar ao outros? Ótimo pegue um lugar fechado e avise as pessoas que você vai ficar nú lá, quem quiser ir ver que vá e não reclame pois tinha opção de não ir, mas quem não quer ver não vai ser obrigado a ver contra a sua vontade. Liberdade é diferente de libertinagem amigo, a primeira aproxima e realmente liberta pois o torna apto a interagir com qualquer pessoa, já a segunda pelo contrário, lhe leva a um caminho cada mais mais exclusivo onde você só conseguirá interagir com seus pares e vai tentar interagir com outras pessoas de convicções diferente e vai se frustar pois não vai conseguir impor sua idéia libertina para pessoas que entendem algo fundamental em uma relação humana: respeito. E sua frase sobre o estado reflete essa tentativa frustada de impor idéias pois o estado é democrático sim, nós votamos ( geralmente errado mas votamos ) e escolhemos nossos representantes, e eles elaboram e sancionam leis, e só o fazem pois nós os demos poder para isso, se está insatisfeito escolha um político que represente seus ideais e o faça se eleger, e se eleito cobre o que ele prometia até que ele consiga mudar a idéia, mas não se engane amigo, se fosse feito um plebiscito para se escolher se a sociedade podia andar livremente pelada com certeza absoluta a vitória seria pelo não poder, e digo mais, esmagadora, as pessoas estão ficando menos moralistas com o tempo, assim como os estados, mas mesmo assim as pessoas ainda preservam um sentimento natural de pudor e isso torna desagradável a imagem de pessoas nuas andando livremente. Se não concorda faça um levantamento de quantas pessoas particam de algum tipo de comunidade que pratica o nudismo e você vai perceber que a porcentagem é ínfima diante do resto da população que não participa. Não queira impor a sua idéia minoritária como uma falha na democracia, assim você está sendo anti-democrático, tente convencer uma parcela da população suficiente para a situação se inverte e aí nudismo ser uma ideá majoritária e aí se esse patamar for alcançado e a lei que proíbe não for revogada aí sim a democracia foi ferida e só então seu texto fará o mínimo de sentido.

    1. “…ou você acha que uma senhora de 80 anos que estivesse andando pela rua ia gostar de ver alguns jovens nús fazendo algum tipo de manifestação?”
      Não entendi… por que alguns jovens nus causariam constrangimento a uma senhora bem resolvida? Ela já teve a idade deles e supostamente já viu ao vivo corpos nús de jovens em sua época (ou não?)
      Ops! Acho que o que pode causar “constrangimento”, ou melhor, FRUSTRAÇÃO, é ver outras pessoas gozando da liberdade que não se teve 😉

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