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LEI 12.403/11 – Comentários § Art. 312, CPP §

julho 8, 2011

Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria. 

O caput do art. 312, do Código de Processo Penal, não foi modificado pela Lei 12.403/11. As hipóteses de cabimento da preventiva ainda são as mesmas: garantia da ordem pública ou econômica, conveniência da instrução criminal e/ou segurança da aplicação da lei penal, quando existentes prova da existência do crime e indício suficiente de sua autoria pelo investigado ou acusado.

Por prova da existência do crime compreende-se a demonstração inequívoca da ocorrência de um fato punível. A existência do crime deve ser certa, evidenciada por elementos de convicção presentes nos autos da investigação ou da ação penal. O indício de sua autoria, por outro lado, constitui-se dos elementos indicativos da prática do fato pelo sujeito de quem se cogita submeter à medida cautelar extrema. Indício é a prova semi-plena, passível de desconstituição, mas concreta. Não demonstra cabalmente a autoria do fato, mas evidencia, com grau razoável de probabilidade, que o investigado ou acusado é o autor do fato sobre cuja existência não se discute.

Tais requisitos – prova da materialidade do crime e indícios de sua autoria – constituem o fumus comissi delicti, tradução da fumaça do bom direito para a seara de cautelaridade criminal.

O periculum in mora, por sua vez, traduzido como periculum libertatis do réu (ou investigado) na dimensão de cautelaridade processual penal, deve ser demonstrado com base em uma das hipóteses que autorizam a decretação da prisão preventiva: garantia da ordem pública ou econômica, conveniência da instrução criminal e/ou segurança da aplicação da lei penal.

Ordem pública, nos termos do dispositivo, significa, em linhas gerais, a paz social. Aqui, fundamenta-se a prisão preventiva quando o investigado ou acusado evidencia, por meio de ações concretas e demonstradas nos autos, a possibilidade de prosseguir cometendo crimes durante a investigação ou ação penal. Não caracterizam perigo para a ordem pública a eventual comoção social causada pelo crime (STF, HC 80.719/SP), nem a necessidade de proteção do acusado diante de uma reação furiosa da coletividade. A garantia da ordem econômica, inserida na redação anterior do art. 312 do CPP pela  Lei 8.884/94, serve de fundamento para a prisão preventiva de investigados ou acusados detentores de poder econômico que interfiram na livre iniciativa e concorrência, visem à dominação de mercados relevantes ou ao aumento arbitrário de lucros, ou exerçam sua posição econômica dominante de forma abusiva, nos termos do art. 20 daquela lei. Integra o requisito geral de garantia da ordem pública, diretamente aplicado à apuração de crimes contra a ordem econômica.

A prisão preventiva para garantia da aplicação da lei penal busca evitar a fuga do imputado e assegurar a execução de eventual pena a ser futuramente aplicada. O princípio do estado de inocência não autoriza a presunção de que o acusado, lhe sendo imputado o fato, buscará evadir-se do distrito da culpa. Por isso, para se decretar a preventiva com fundamento na garantia de aplicação da lei penal, deve-se averiguar a existência de elementos concretos, demonstráveis de que o sujeito tende a se subtrair à responsabilidade criminal. Uma eventual ausência momentânea do suspeito, para evitar uma prisão em flagrante ou uma prisão arbitrária, não autoriza a decretação da prisão preventiva, com base na garantia de aplicação da lei penal (STF, HC 89.501/GO, HC 91.741).

A conveniência da instrução criminal, por sua vez, significa a necessidade de privação da liberdade quando o investigado ou acusado procure, por qualquer meio, interferir no regular processamento da persecução penal, como quando ameaça testemunhas ou oculta ou destrói provas. Também aqui não se pode presumir que o imputado, liberto, procurará complicar a instrução criminal. A prova do comportamento inconveniente do sujeito da prisão deve ser demonstrada pela decisão que a decreta. Ordenada a prisão cautelar sob o fundamento da conveniência da instrução criminal, uma vez concluída a colheita de provas, a prisão deve ser revogada, pela insubsistência do fundamento que lhe deu causa.

ATENÇÃO: Para a decretação da prisão preventiva, não bastam os fundamentos estabelecidos pelo art. 312, do CPP: é necessário que esteja presente também algum dos requisitos estabelecidos por seu art. 313, caput e parágrafo único, com a redação conferida pela Lei 12.403/11, quais sejam: I – crime para o qual seja cominada pena máxima superior a 4 anos; II – reincidência do investigado/acusado; III – crime praticado em contexto de violência doméstica, para assegurar o cumprimento de medida protetiva de urgência aplicada na forma da Lei n. 11.340/06 (LMP); ou, ainda, “quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação” (art. 313, parágrafo único, do CPP).

Parágrafo único.  A prisão preventiva também poderá ser decretada em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares (art. 282, § 4o).

A inovação no art. 312 do CPP encontra-se precisamente no parágrafo único introduzido pela Lei 12.403/11. Uma vez estabelecida a subsidiariedade da prisão preventiva no sistema de cautelaridade do processo penal, autoriza-se a sua decretação quando descumprida qualquer das medidas cautelares não-privativas de liberdade anteriormente impostas. Vale dizer: se as circunstâncias não evidenciam a absoluta necessidade de segregação do investigado ou acusado, mas indicam a necessidade de uma ou mais modalidades de cautelar previstas no art. 319, do Código de Processo Penal,  cabe ao juiz decretar a medida mais adequada àquele sujeito, reservando a prisão cautelar como medida subsidiária (ultima ratio da extrema ratio) para a hipótese de descumprimento da medida menos gravosa originalmente aplicada.

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5 Comentários
  1. Anônimo Link Permanente

    os magistrados adotam como fundamento principal a imposiçao de prisao preventiva,primeiro a gravidade generica do crime , que causa perplexidade popular (garantia da ordem publica)
    ea suposiçao de que se o acusado solto for podera obstruir a instruçao criminal coagindo testemunhas ou vitimas (conveniencia da inst crimnal) observa-se que sao apenas suposiçoes muitas vezes nao estando constando no processo nada nesse sentido a fundamentaçao tem que ser basiada em fatos concretos e nao mera suposiçoes comforme intendimento do stf ,mas parece que os magistrados nao estao em sintonia com o supremo principalmente no estado do rio de janeiro onde as prisoes preventivas cerca de 80 % ilegais cade o cnj que nao ve isso!!!!!!

  2. Mariana Silva Link Permanente

    Professor, vi seu blog e achei muito interessante.

    Gostaria de esclarecer uma dúvida. Um caso de roubo qualificado o qual houve desmembramento do R.O., ou seja, das 5 vítimas, 3 foram enviadas para outro DP a fim de se realizar novo R.O. e, tão logo nova ação penal, poderá seguir normalmente, devendo-se levar em conta que, na ação penal decorrente do caso daquelas 02 vítimas, houve absolvição do acusado, e, a nova ação penal constando as 03 vítimas remanescentes, só teve sua denúncia oferecida 03 anos após a ocorrência do fato.

    Ressalto que o inquérito usado como base para tal oferecimento da denúncia, é justamente o mesmo que se elencam as 05 vítimas, pois os delitos deveriam ter sido tratados pelo instituto do concurso material, sim?

    e se, se tratar de concurso material não configurado à época do julgamento do primeiro processo, em que se houve absolvição, podemos falar em coisa julgada irretratável?

    tenho essa grande dúvida…

  3. gostaria de saber quanto tempo leva para um crime que ocorreu em 2001 artigo 228 prescreve

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