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LEI 12.403/11 – Comentários § Art. 310, CPP §

julho 5, 2011

Art. 310.  Ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá fundamentadamente: 

I – relaxar a prisão ilegal; ou 

II – converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou 

III – conceder liberdade provisória, com ou sem fiança.

A nova redação do art. 310, caput e incisos, do Código de Processo Penal, modificou sensivelmente o procedimento a ser seguido logo após a formalização da prisão em flagrante delito. Antes da reforma, uma vez remetido o APFD  ao juiz, a ele abriam-se 3 vias alternativas: (i) a homologação do flagrante, (ii) a concessão de liberdade provisória, com fiança (nas hipóteses de cabimento) ou sem fiança (quando ausentes os requisitos autorizadores da prisão preventiva), ou (iii) o relaxamento da prisão do autuado (quando o flagrante contivesse vício de formalidade, e.g., a inexistência de testemunhas ou a omissão de oitiva do condutor). No contexto do sistema revogado, discutia-se a natureza da prisão resultante da homologação do flagrante: se se cuidava de espécie de prisão preventiva, poderia ser dispensada a concreta fundamentação nas hipóteses do art. 312, do CPP? Se não, de que espécie de prisão se tratava? Prisão em flagrante, categoria própria, sem regulamentação pormenorizada?

A nova redação do art. 310, do CPP, resolveu a controvérsia. Em seu inciso II, passou a exigir que o juiz converta expressa e fundamentadamente o flagrante em prisão preventiva, caso entenda ser a medida indispensável; não é mais suficiente, para a conversão, a  mera homologação. Uma vez efetuada a prisão em flagrante delito, a manutenção do autuado sob a custódia do Estado dependerá da decretação de sua prisão preventiva. E para a decretação da medida cautelar extrema, devem ser insuficientes todas as medidas cautelares pessoais diversas da prisão, previstas no art. 319, do CPP, introduzidas pela Lei 12.403/11.

Além da conversão do flagrante em prisão preventiva, o art. 310, do CPP, abre também para o juiz, as alternativas do relaxamento da prisão e da concessão de liberdade provisória.

relaxamento da prisão - que antes se fundamentava na prerrogativa conferida aos juízes para a concessão de ordem de habeas corpus de ofício, quando constatada coação ilegal ou a iminência de sua prática, na forma do art. 654, §2º, do CPP –  passa a ser modalidade expressa de providência judicial para o flagrante ilegal.

E a liberdade provisória permanece como providência cautelar substitutiva à prisão preventiva. É a liberdade condicionada à observância de condições impostas pelo juízo, sob pena de revogação. Com o advento da Lei 12.403/11, a liberdade provisória passa a significar a restituição do estado de liberdade ao autuado, e pode ser concedida (i) na forma do art. 319, do CPP, cumulativamente com uma ou mais medidas cautelares pessoais, inclusive a fiança; ou (ii) na forma do parágrafo único, do art. 310, do CPP, sob a condição de comparecimento a todos os atos do processo.

Parágrafo único.  Se o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, que o agente praticou o fato nas condições constantes dos incisos I a III do caput do art. 23 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, poderá, fundamentadamente, conceder ao acusado liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a todos os atos processuais, sob pena de revogação.

 A liberdade provisória do parágrafo único do art. 310, do CPP, no sistema de cautelaridade criado pela Lei 12.403/11, destina-se exclusivamente a impedir a decretação da prisão preventiva (em caso de flagrante) quando o APFD evidencia, de plano, que o fato ensejador da prisão foi praticado em legítima defesa, estado de necessidade, em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direitos.

O conteúdo do dispositivo não nos parece razoável. Se as hipóteses do art. 23, caput, do Código Penal, afastam a própria existência do crime, não se justifica sequer a decretação da prisão preventiva, quando evidenciada a ocorrência de uma delas. Afinal, para a decretação da preventiva (art. 312, do CPP) é necessária a prova da existência do crime, e só há crime quando ilícito o fato, isto é, fora das hipóteses do art. 23, do Código Penal.

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