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LEI 12.403/11 – Comentários § Art. 282, CPP §

junho 5, 2011

Hoje inicio aqui uma seqüência de posts escritos com o objetivo de examinar, na medida de um por dia, os dispositivos modificados no Código de Processo Penal, pela Lei n.º12.403/11, que estabeleceu uma nova disciplina para prisão cautelar e para a liberdade provisória, além de inovar, no CPP, com a previsão de medidas cautelares diversas da prisão (art. 319).

Tais medidas  não são, propriamente, uma novidade: a Lei n.º 11.340/06 (Lei Maria da Penha), por exemplo, já previa medidas protetivas de urgência em favor da vítima, de forma integrada com a regulamentação da prisão preventiva, que passou a ser expressamente autorizada na hipótese de descumprimento de medida cautelar anteriormente imposta.

Além disso, não são as únicas cautelares previstas no Código de Processo Penal. As medidas introduzidas pela Lei 12.403/11, assim como a já existente prisão preventiva, constituem o rol das chamadas medidas cautelares pessoais. Além delas, há também, no Código de Processo Penal, as cautelares patrimoniais (seqüestro, arresto e hipoteca legal) e as cautelares probatórias (interceptação telefônica, busca e apreensão etc).

De todo modo, a partir de hoje, estudaremos um artigo de lei/dia, de modo a compreendermos o novo sistema, que delimita com maior nitidez as modalidades de prisão (esclarecendo, por exemplo, a antiga dúvida sobre a natureza da prisão em flagrante) e é mais exigente nos requisitos para a decretação de quaisquer medidas (que passam a ser nove, além da prisão).

Art. 282.  As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas observando-se a: 

I – necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais; 

II – adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado.

De início, o art. 282 do CPP estabelece, como princípio reitor do sistema de medidas cautelares, a proporcionalidade, que sintetiza precisamente o binônimo necessidade e adequação de qualquer providência jurídica racional, cautelar ou não, em relação aos objetivos que se busca por ela realizar.

O inciso I, ao estabelecer a necessidade-proporcionalidade como pressuposto para a aplicação das medidas cautelares, dá nova roupagem às exigências que, até então, eram pressupostos exclusivos da prisão preventiva: (i) assegurar a aplicação da lei penal, (ii) pela conveniência da instrução criminal e (iii) para garantia da ordem pública e econômica (agora devidamente traduzida como prevenção contra a reiteração criminosa).

O inciso II, por sua vez, ao estabelecer a correspondente adequação-proporcionalidade como princípio regulador das medidas cautelares, nada mais faz que condicionar sua aplicação à sua aptidão, em abstrato, para a realização dos objetivos a que se propõe. Assim, por exemplo, nenhum sentido haveria no afastamento cautelar de um funcionário público criminalmente processado pela prática de um crime de embriaguez ao volante, uma vez que tal medida cautelar não se justificaria, no plano racional, como meio para garantir a instrução criminal, a aplicação da lei penal ou a garantia da ordem pública ou econômica. Ela seria, em face dos objetivos da cautelaridade, inócua, e, por isso, inadequada em relação àquele acusado, naquela situação específica. Por outro lado, o arbitramento de fiança em desfavor do acusado que demonstre a intenção de mudar-se de Comarca enquanto pendente a instrução processual, por exemplo, desde que tenha valor significativo diante de seu patrimônio, constitui medida apta a assegurar a sua posterior apresentação em caso de condenação, afastando, portanto, a possibilidade de imposição de prisão com fundamento na garantia de aplicação da lei penal.

§ 1o  As medidas cautelares poderão ser aplicadas isolada ou cumulativamente. 

§ 2o  As medidas cautelares serão decretadas pelo juiz, de ofício ou a requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público.

As medidas cautelares, assim como a prisão preventiva no sistema revogado pela Lei 12.403/11, podem ser decretadas antes do início da ação penal. Nesse caso, sua decretação depende de representação da autoridade policial ou pedido feito pela Ministério Público, não podendo ser decretada em ato de ofício do Juiz. Após o recebimento da inicial acusatória, contudo, a medida poderá ser decretada pelo juiz independentemente de provocação das partes ou da autoridade policial.

E se se tratar de ação penal de iniciativa privada? É cabível a decretação de medidas cautelares? Sim, mas o querelante só pode pleitear sua decretação após o início da ação penal. Antes disso, como se lê no §2º do art. 282, apenas o Ministério Público (por meio de petição) e a autoridade policial (por representação) têm legitimidade para requerer sua imposição.

Após o início da ação penal, também o assistente de acusação passa a constituir parte legítima para pleitear a imposição de medidas cautelares em desfavor do réu.

§ 3o  Ressalvados os casos de urgência ou de perigo de ineficácia da medida, o juiz, ao receber o pedido de medida cautelar, determinará a intimação da parte contrária, acompanhada de cópia do requerimento e das peças necessárias, permanecendo os autos em juízo.

O incidente para a eventual aplicação das cautelares pessoais, nos termos do § 3º, seguirá, em regra, um procedimento em contraditório, com a comunicação – instruída – do pedido à parte, que poderá se manifestar acerca da pretensão cautelar, a ela resistindo em juízo.

O dispositivo ressalva, no entanto, as hipóteses de urgência ou de perigo de ineficácia da medida, quando à decretação da medida cautelar poderá se proceder inaudita altera parte. Situação urgente, por exemplo, é a do investigado que adquire bilhete aéreo para viajar ao exterior; em tal caso, pode-se justificar a imposição não-contraditória da cautelar de proibição de se ausentar da Comarca, no interesse da investigação (art. 319, IV, do CPP), ou o arbitramento de fiança para se assegurar o seu comparecimento aos atos do processo (art. 319, VIII, do CPP). O perigo de ineficácia da medida, por outro lado, pode se caracterizar, por exemplo, quando houver necessidade de isolamento do investigado/acusado e possíveis co-autores do fato, para se evitar a articulação de autodefesas compatíveis entre si (art. 319, III, do CPP); se notificado para contraminutar o pedido de decretação da medida, o acusado ou investigado poderá adiantar-se, contatando antecipadamente a(s) pessoa(s) que será proibido de contatar, tornando, assim, ineficaz a medida.

§ 4o  No caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas, o juiz, de ofício ou mediante requerimento do Ministério Público, de seu assistente ou do querelante, poderá substituir a medida, impor outra em cumulação, ou, em último caso, decretar a prisão preventiva (art. 312, parágrafo único).

Evidencia-se, também aqui, a proporcionalidade como princípio informador da cautelaridade pessoal no Código de Processo Penal. Vale dizer: aplica-se, de início, a cautelar que, em tese, afigure-se adequada e suficiente (necessária). No entanto, verificada a insuficiência ou inadequação da medida, estará o juiz autorizado a intensificar a ação cautelar do Estado, aplicando novas cautelares – alternativa ou cumulativamente – e, em último caso, como destaca o §4º, decretando a prisão preventiva (extrema ratio cautelar do sistema processual penal).

§ 5o  O juiz poderá revogar a medida cautelar ou substituí-la quando verificar a falta de motivo para que subsista, bem como voltar a decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem.

A provisoriedade é a nota característica de toda medida cautelar. Portanto, assim como a sua decretação depende da comprovação das razões que as justifiquem, devem elas ser revogadas quando demonstrada a insubsistência de tais razões, sem prejuízo de sua renovação – ou da imposição de medidas cautelares inéditas – quando demonstrado o surgimento de novos motivos que as justifiquem.

§ 6o  A prisão preventiva será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar (art. 319).

Mais uma vez, o legislador reforça o caráter de excepcionalidade da prisão como cautelar processual. Se as medidas cautelares não-privativas de liberdade são, elas próprias, providências subsidiárias, ultimae rationes do sistema processual penal, a prisão preventiva, dentre elas, funciona como exceção da exceção, extrema ratio por excelência. As medidas cautelares, portanto, só serão aplicáveis quando absolutamente indispensáveis à finalidade do processo; a prisão preventiva, por sua vez, somente quando as cautelares não-privativas de liberdade não forem suficientes para assegurar a sua regularidade.

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Um Comentário
  1. silvania Link Permanente

    Gostei do seu blog, continue assim…..

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